Modificación del Derecho de Uso y Goce de Bien Familiar tras la Recuperación del Cuidado Personal en Chile

La Intersección Crítica entre Filiación y Protección Patrimonial.

Un quiebre matrimonial o de convivencia donde se han judicializado dos instituciones fundamentales: el Cuidado Personal (CP) de los hijos y la protección del inmueble que sirve de residencia principal mediante la declaración de Bien Familiar (BF). Inicialmente, la madre ejerce el CP y, consecuentemente, tiene atribuido el Derecho de Uso y Goce (DUG) sobre la propiedad declarada BF. La pregunta central se enfoca en las consecuencias jurídicas de una modificación de esta realidad: ¿si el padre recupera el CP, puede ipso facto (por el solo hecho de la sentencia de CP) exigir vivir en la casa con sus hijos?El padre no puede simplemente ingresar a la propiedad; debe iniciar un procedimiento judicial adicional y específico ante el Tribunal de Familia para lograr, primero, la extinción del Derecho de Uso previamente constituido a favor de la madre y, luego, la simultánea atribución de ese derecho a su favor. Todo este proceso se encuentra regido por el principio rector del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente (ISNA), según lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño y la normativa chilena.

1.2. Bases Dogmáticas de la Protección Residencial y el ISNA

La institución de los Bienes Familiares, regulada principalmente en los Artículos 141 y siguientes del Código Civil (CC) , tiene como fundamento primordial la protección del núcleo familiar, específicamente garantizando a la familia un lugar estable donde desarrollar sus fines materiales y espirituales. Esta protección se materializa en la inoponibilidad frente a terceros de ciertos actos de disposición sobre el inmueble.El principio del ISNA es la piedra angular en toda decisión que afecte a los niños, lo que incluye tanto la atribución del CP como la asignación de la residencia. La jurisprudencia y la doctrina nacional han enfatizado que las decisiones sobre el CP y el lugar de residencia deben primar la estabilidad del niño. Se debe evitar cualquier cambio innecesario en la vida del menor, y si se produce una modificación (como un cambio de custodio), debe acreditarse que esta es en estricto beneficio del hijo. En este contexto, la posibilidad de mantener a los niños en su residencia habitual, aunque cambie el progenitor custodio, se convierte en un argumento poderoso en favor de la estabilidad.

II. Distinción de las Instituciones Chilenas

Para comprender la dualidad procesal, es crucial diferenciar la naturaleza y efectos de las tres instituciones jurídicas involucradas.

2.1. Cuidado Personal (CP)

El CP, definido en el Código Civil chileno y modificado por la Ley N° 20.680 , se refiere al conjunto de deberes y derechos de los padres relacionados con la crianza, educación y establecimiento de la residencia habitual de los hijos. La demanda de modificación o atribución del CP debe presentarse ante el Juzgado de Familia competente y requiere, obligatoriamente, un proceso de mediación familiar previa.Los criterios que el juez considera para otorgar el CP son múltiples, todos orientados a privilegiar el bienestar del niño, niña o adolescente :

• La vinculación afectiva entre el hijo y cada progenitor.
• La aptitud de los padres para garantizar el bienestar y procurarle un entorno adecuado según su edad.
• La contribución a la mantención del hijo durante el periodo previo.
• La actitud de cooperación de cada padre para asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular del progenitor no custodio.

2.2. Bien Familiar (BF): La Protección del Inmueble (Art. 141 CC)

La declaración de BF es un mecanismo de protección patrimonial. Los requisitos para la declaración son que exista un vínculo matrimonial (o AUC, dependiendo de las interpretaciones más amplias) entre el cónyuge propietario y el no propietario, y que el inmueble sirva de residencia principal a la familia.El efecto principal de esta declaración (Art. 141 CC) es que, si bien no altera el derecho de dominio del cónyuge propietario, sí restringe o limita sus facultades de administración y disposición. El propietario no puede enajenar o gravar el bien sin la autorización del cónyuge beneficiario de la declaración o del juez. Es importante destacar que la calidad de Bien Familiar puede subsistir incluso después del divorcio, siempre que el inmueble siga constituyendo la residencia principal del grupo familiar, especialmente si hay hijos.

2.3. Derecho de Uso y Goce (DUG): La Atribución de Ocupación (Art. 147 CC)

El Derecho de Uso y Goce es la institución que otorga el derecho real de habitar la propiedad declarada BF. El Artículo 147 del Código Civil establece que el juez podrá constituir, prudencialmente, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los BF.Este derecho se otorga tomando en cuenta dos factores principales: a) El interés de los hijos y b) Las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. La atribución del DUG está intrínsecamente ligada a la función de custodia y el mantenimiento del hogar, lo que genera una dependencia directa con la resolución de CP. El juez debe además fijar un plazo prudencial para la duración de este derecho.

III. La Modificación del Cuidado Personal: El Precedente Necesario

El primer objetivo procesal que debe lograr el padre es obtener una sentencia judicial firme que le atribuya el Cuidado Personal de los hijos, ya sea de forma exclusiva o compartida con residencia principal en su hogar. Esta sentencia es el precedente jurídico indispensable que habilita la solicitud posterior de modificación del DUG.

3.1. Proceso de Modificación de Cuidado Personal

Para que el padre tenga éxito en la demanda de modificación de CP, debe demostrar que existe un cambio sustancial en las circunstancias que justifica la transferencia, siempre privilegiando el ISNA. El padre debe probar su idoneidad y aptitud para garantizar el bienestar de los hijos y asegurarles un entorno adecuado, conforme a su edad. Además, debe demostrar una actitud de cooperación hacia la madre para garantizar una relación directa y regular estable, un criterio fundamental de ponderación judicial.La importancia de este paso radica en que el CP determina el lugar de residencia de los hijos. Si el CP es transferido al padre, la residencia principal de los menores debe trasladarse con él, lo que justifica la reasignación de la vivienda familiar.

3.2. La Obtención del Cuidado Personal como Fundamento para la Desafectación del Uso

Una vez que el CP es transferido, se establece una conexión causal profunda que afecta directamente el DUG. El DUG se atribuyó originalmente a la madre por razón de su calidad de progenitor custodio que convivía con los hijos en ese hogar.Cuando cesa la guarda en la persona de la madre y esta es transferida al padre, se produce una alteración esencial y sustancial de las circunstancias que se tomaron en cuenta al dictar la sentencia que concedió el uso original. La madre ya no cumple con la condición fáctica ni legal principal que justificaba su ocupación: no es el progenitor custodio que reside en la vivienda con los hijos.Por lo tanto, la sentencia de CP a favor del padre opera como el fundamento legal para demandar la extinción del derecho de uso de la madre, ya que la vivienda pierde su carácter de residencia "familiar" para ella si los hijos ya no viven allí.

IV. Extinción del Derecho de Uso y Goce de la Madre (Primer Procedimiento de Bien Familiar)

     Con la sentencia de CP en mano, el padre debe presentar una demanda de extinción del Derecho de Uso y Goce (DUG) que la madre ostenta actualmente sobre el BF.

4.1. Fundamento de la Extinción del Derecho de Uso

El DUG conferido bajo el Art. 147 CC no es un derecho absoluto ni inmutable; es de naturaleza temporal y está condicionado a la finalidad de proteger el entorno de los hijos menores. Cuando esa finalidad desaparece para el beneficiario original (la madre), el derecho real de uso puede extinguirse.La causalidad para solicitar la desafectación del DUG en este contexto se basa precisamente en la cesación de la guarda a favor del cónyuge beneficiario. En términos de procedimiento, la ley contempla la desafectación por resolución judicial que declare que el inmueble no sirve de residencia principal para el cónyuge que lo ocupa.Es imprescindible realizar una distinción técnica fundamental: el padre debe solicitar la desafectación del Derecho de Uso y Goce (Art. 147 CC), y no la desafectación completa del Bien Familiar (Art. 141 CC). La afectación del inmueble como BF debe subsistir, ya que los hijos menores seguirán residiendo allí, ahora bajo el cuidado del padre, manteniendo así la protección patrimonial contra su enajenación.

4.2. Necesidad de Acción Judicial Específica

La transferencia del CP no provoca la extinción automática del DUG. Es necesario que el padre inicie el juicio de Bien Familiar ante el Tribunal de Familia, solicitando la desafectación del derecho de uso de la madre.La sentencia que otorga el CP al padre servirá como prueba irrefutable de la alteración sustancial de las circunstancias, lo que obligará al tribunal a considerar que el fundamento protector del DUG de la madre ha cesado. La jurisprudencia chilena ha enfatizado que el criterio para mantener o revocar la declaración de BF o la atribución de uso se basa en la prueba fáctica de que el inmueble constituye la residencia principal actual del grupo familiar. El padre, al ser el nuevo custodio, debe convertirse en el nuevo titular del derecho de uso para garantizar la estabilidad residencial de los menores.

V. Atribución del Derecho de Uso y Goce al Padre (Segundo Procedimiento de Bien Familiar)

Una vez obtenida la extinción del DUG de la madre, el siguiente objetivo del padre es la atribución de ese mismo derecho a su favor. Generalmente, ambas solicitudes (extinción para la madre y atribución para el padre) se plantean en la misma demanda de modificación del régimen de BF.

5.1. Fundamento de la Solicitud de Nueva Atribución

La base de la solicitud del padre para que se le atribuya el DUG es doble:

1. El Cuidado Personal: Al ser el nuevo progenitor custodio, la ley exige que se le permita residir con los hijos en la vivienda que mejor asegure su bienestar y continuidad.
2. El Interés Superior del Niño (ISNA): La permanencia de los niños en el inmueble que ha sido su residencia principal (el BF) promueve la máxima estabilidad emocional y social, evitando cambios innecesarios. La principal beneficiaria de la institución del Bien Familiar siempre es la familia que reside en el inmueble.

El Artículo 147 del Código Civil habilita al juez para constituir estos derechos reales (uso, habitación o usufructo) a favor del cónyuge que lo solicite, siempre considerando el interés de los hijos.

5.2. Ponderación de las Fuerzas Patrimoniales y la Equidad (Art. 147 CC)

Aunque el padre gane el CP y tenga el argumento irrefutable de la estabilidad residencial, el Tribunal de Familia chileno debe aplicar la segunda parte del Art. 147 CC, que obliga a considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. Este requisito introduce una capa de equidad económica en el proceso.Esta ponderación se realiza para asegurar que la atribución del uso, aunque necesaria para el hijo, no se convierta en una expropiación del derecho de dominio o en un abuso de derecho que perjudique desproporcionadamente al ex-cónyuge (la madre). Si el padre es el propietario del inmueble (el supuesto de la consulta) y su situación patrimonial es sólida, la transferencia del DUG a él simplemente consolida la ocupación en el dueño, pero libera el inmueble de la restricción de uso que recaía sobre el propietario por orden judicial.Si la madre es la propietaria original o si la pérdida del uso le genera una extrema vulnerabilidad económica, el juez debe equilibrar el ISNA con la necesidad de protección del progenitor más vulnerable. En estos casos, el juez podría:

1. Fijar un plazo estrictamente temporal y acotado para el DUG del padre.
2. Establecer modalidades compensatorias, aunque el uso y goce del inmueble en el nuevo régimen recaerá sobre el padre por ser el custodio.

5.3. Determinación de Modalidad y Plazo del Nuevo Derecho

La atribución a favor del padre será un derecho real de uso, habitación o usufructo. En la sentencia que atribuya el DUG al padre, el juez deberá fijar un plazo prudencial. Este plazo está comúnmente ligado a la minoría de edad de los hijos, o hasta que cese la necesidad de protección familiar ligada a la residencia principal.

VI. Procedimiento Práctico y Cronograma para el Padre

El camino legal para que el padre logre vivir en el BF con sus hijos es secuencial y requiere la iniciación de múltiples acciones judiciales, todas ante el Tribunal de Familia. Es indispensable contar con patrocinio de abogado.

6.2. Estrategias de Prueba y Argumentación

Para asegurar el éxito en la fase de Bien Familiar, el padre debe centrar su argumentación en la primacía de la estabilidad residencial de los hijos.

• Prueba del CP: La sentencia que le otorga el CP es la prueba fundamental para justificar la extinción del derecho de la madre y la atribución del propio.
• Acreditación del Entorno Adecuado: Debe demostrar que la permanencia en el BF constituye el entorno adecuado para los hijos, manteniendo su red social, escolaridad y rutina. Esto refuerza el argumento de estabilidad sobre cualquier preferencia personal o disputa patrimonial entre los padres.
• Actitud Cooperadora: Es crucial demostrar al juez la voluntad de cooperar con la madre para asegurar el buen desarrollo del régimen de relación directa y regular, evitando las "posiciones personales inconvenientes" que perjudican al menor.

7.1. Advertencias Legales Finales

• Prohibición de Autotutela: Es una advertencia crucial que el padre no debe intentar ejercer la fuerza para tomar posesión del inmueble una vez obtenida la sentencia de CP. La ocupación de la propiedad está regulada por el derecho real de uso, que solo puede ser modificado o extinguido mediante una orden judicial específica emanada del Tribunal de Familia en el marco de una demanda de BF. Intentar el desalojo sin orden judicial constituye autotutela y puede acarrear consecuencias legales adversas.
• Subsistencia del Bien Familiar: La declaración de Bien Familiar bajo el Art. 141 CC subsistirá mientras los hijos sigan residiendo en la propiedad con el padre (el nuevo custodio). El objetivo principal de la institución, que es la protección de la residencia, se mantiene. El padre, al obtener el CP y el DUG, se convierte en el nuevo beneficiario principal de la protección ofrecida por el régimen de BF.
• Limitación Temporal: El DUG que se atribuya al padre será de carácter temporal, fijado prudencialmente por el juez, y generalmente se mantendrá hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad o cesen las circunstancias que justifican la protección.
• Prioridad Invariable del ISNA: En cada paso del proceso, desde la mediación hasta la sentencia de atribución del DUG, la decisión judicial se basará en lo que mejor convenga a los intereses del niño, niña o adolescente. Los padres tienen el deber de dejar de lado sus discrepancias personales para asegurar el desarrollo integral equilibrado de los menores.

Fuentes citadas

1. Declaración de Bien Familiar. - Aguila & Compañía - Abogados en Puerto Montt, https://www.aguilaycia.cl/post/declaraci%C3%B3n-de-bien-familiar-en-chile
2. El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño - Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf
3. Interés Superior del Niño - Jurisprudencia CSJN, https://sj.csjn.gov.ar/homeSJ/suplementos/suplemento/1/documento
4. Declaración de un bien familiar - ChileAtiende, https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/346-declaracion-de-un-bien-familiar
5. BIENES FAMILIARES Y BENEFICIO DE EXCUSION. LA REFORMA DE LA LEY N“ 19.335 ANTE LOS JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES - Dialnet, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2649892.pdf
6. 1 Corte Suprema, 14 de enero de 2019 “B” con “O” Rol N° 7488-2018 Recurso Casación en el fondo. Resultado Se rechaza r - Academia de Derecho Civil UDP, https://academiaderechocivil.udp.cl/cms/wp-content/uploads/2024/01/4.-Ficha-7488-2018.pdf
7. DE LOS BIENES FAMILIARES EN EL DERECHO NACIONAL, COMPARADO Y ANTE LA JURISPRUDENCIA. ANÁLISIS CRÍTICO., https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112568/decortes_c.pdf?sequence=1
8. análisis de la ley n° 20.680, sobre cuidado personal y - Administración Academia Judicial, https://intranet.academiajudicial.cl/Imagenes/Temp/Apuntes.pdf
9. Igualdad de padre y madre en el cuidado de los hijos - BCN, https://www.bcn.cl/portal/leyfacil/recurso/igualdad-de-padre-y-madre-en-el-cuidado-de-los-hijos
10. Asesoría jurídica para determinar el cuidado personal de los hijos e hijas - ChileAtiende, https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/310-asesoria-juridica-para-determinar-el-cuidado-personal-de-los-hijos-e-hijas

11. Cuarta Sala: Al continuar viviendo el demandado e hijos menores de las partes en bien inmueble se configura residencia principal de la familia | Inteligencia Jurídica, https://www.portal.ijuridica.cl/2022/10/cuarta-sala-al-continuar-viviendo-el-demandado-e-hijos-menores-de-las-partes-en-bien-inmueble-se-configura-residencia-principal-de-la-familia/
12. Corte aclara que procede declarar inmueble como bien familiar a pesar de haberse decretado divorcio entre las partes | Inteligencia Jurídica, https://www.portal.ijuridica.cl/2024/11/corte-aclara-que-procede-declarar-inmueble-como-bien-familiar-a-pesar-de-haberse-decretado-divorcio-entre-las-partes/
13. 1 Corte Suprema, 14 de marzo de 2022 R.C.M.P. con J.C.O.G.. Rol N° 65810-2021 Recurso Casación en el fondo Resultado Rechazado - Academia de Derecho Civil UDP, https://academiaderechocivil.udp.cl/cms/wp-content/uploads/2024/01/Ficha-CS-65810-2021-1.pdf
14. Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Derecho Privado BIENES FAMILIARES Proyecto de actualización del Repert, https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/116340/de-perez_i.pdf?sequence=1
15. Bienes Familiares. Fundamento, Desafectación. - Derecho-Chile, https://derecho-chile.cl/bienes-familiares/
16. LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: NUEVAS PERSPECTIVAS - Dialnet, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/7521502.pdf
17. Derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, ¿cuándo se extingue? ¿Quién abona los gastos de la vivienda mientras dure ese uso y disfrute? - Abogacía HC, https://abogaciahc.com/extincion-derecho-de-uso-y-disfrute-de-la-vivienda-familiar/
18. Uso y disfrute de la vivienda familiar: ¿hasta cuándo puede mantenerse?, https://www.familia.legal/uso-vivienda-familiar-hasta-cuando/
19. Extinción del Derecho de Vivienda Familiar: La Convivencia con una Nueva Pareja como Factor Determinante - Atrea Abogados, https://atreaabogados.com/extincion-derecho-vivienda-familiar/
20. Bienes familiares y cuidado personal de los hijos - El Mercurio, https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=906831&Path=/0D/D6/
21. Santiago, doce de julio de dos mil veintidós Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento, https://www.cajmetro.cl/wp-content/uploads/2022/08/SENTENCIA-REEMPLAZO-LOPEZANTIGUAY.pdf
22. 2016.-Fallo.-cambio-cuidado-personal..pdf - Colectivo Derecho de Familia, https://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2017/03/2016.-Fallo.-cambio-cuidado-personal..pdf